合同形式的强制规范 作者：未知     时间：2019-02-08    来源：互联网

　　摘要：　自由乃人类的不懈追求。自由不仅意味着对人格的尊重，也使社会上分立的知识得以充分运用。合同自由是自由的当然推论，而合同形式自由则是合同自由的表现之一。所以我们应当坚持合同形式自由原则。

　　(一) 强制与强制规范

　　1.强制

　　本文使用哈耶克对“强制”的定义，即指“一人的环境或情境为他人所控制，以致于为了避免所谓的更大的危害，他被迫不能按自己的一贯的计划行事，而只能服务于强制者的目的”。 强制，从其本质上言，是对自由的限制。

　　2.强制规范

　　本文所言规范，皆指法律规范。强制规范，系对私主体行为限制之规范，违反者将导致法律上的不利后果。强制规范实为以法律形式表现的强制。强制规范在表达上，多用“必须”(“应当”)、“禁止”(“不得”)等用语。

　　(二)强制规范的类型

　　依违反强制规范的法律后果的不同，可将其分为效力性强制规范与取缔性强制规范，及兼具效力性与取缔性之强制规范。违反强制规范的不同法律后果，表明了立法者对于规范内容的强制程度有所不同，有的仅为不赞成人们的不同做法，而有的则坚决禁止。因此效力性强制规范和取缔性强制规范在立法者的秩序建构中作用有差别，前者是消极的建构，后者是积极的建构。对于兼具之类型，由于其性质亦可以前两类而评价，故以下仅取前两类予以说明。

　　1.效力性强制规范

　　该类规范拘束的是行为的标的，体现的是法律对于私行为标的的评价。规范限制的是人们的“权限”，即做不做得到的问题。 违反此类规范，即违反了行为的法律行为价值，将导致行为的效力瑕疵。但是，此类规范并无强行性，即并不要求私主体一定按规范行为，只是若他们不遵守，在发生争议而诉诸法院时，法院依法不认其行为效力(即不生行为人意思指向的法律效果)。在人们未遵守时，若没有发生争议，或虽发生争议却没有诉诸裁判，则法律并不进行干预，要求人们纠正其行为。因此，效力性强制规范又可称为消极性强制规范。如，法律规定“不动产赠与合同应采用书面形式，否则无效”，即为关于合同形式的效力性强制规范。

　　2.取缔性强制规范

　　该类规范拘束的是行为本身或者说行为的手段。其目的在于使私主体依据法律行为，若不遵守，则违反行为之事实行为价值，导致法律制裁(行政制裁，甚至是刑事制裁)，即此类规范具有强行性。但是，纯粹的取缔性强制规范并不指向法律行为的效力，亦即违反该类规范并不影响行为的效力。若违反了取缔性强制规范，即使当事人未发生争议或发生争议未诉诸裁判，规范仍会得到执行。因此，取缔性强制规范又可称为积极性强制规范。如，法律规定“保险公司应与投保人订立书面保险合同，否则由主管机关予以警告”，即为关于合同形式的取缔性强制规范。

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