买卖合同形式及内容的法律规制 作者：未知     时间：2019-02-08    来源：互联网

　　摘要：随着商品经济的迅猛发展，合同自由原则的崛起，近代合同法更为关注的是交易效率，更注重当事人之间的合意，而对合同的形式采取“非要式主义”原则。

　　当然，合同的形式与合同自由亦有其和谐统一的一面，此诚如罗马法学家所说的：“形式是自由的天堂”。因为，对合同形式的要求，无异于强迫当事人对其诺言予以更加谨慎的考虑，以此而言，形式主义是当事人意志的保护神。

　　现代各国合同法在兼顾交易的安全与效率的基础上，对合同形式采取了以不要式主义为原则，以要式为例外的立法模式。我国《合同法》充分体现了世界最新立法潮流，在合同形式方面，反映了合同形式自由原则的基本要求，将选择合同形式的权利交给合同当事人，但是该法第10 条第2 款规定：法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。这是《合同法》对非要式主义的一种限制。

　　合同法草案曾试图通过列举的方式规定应当采用书面形式的合同种类，但最终还是放弃这种挂一漏万的尝试。因此，所谓法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同中的“法律”，是指包括《合同法》在内的所有涉及合同关系的法律。如《海商法》中规定的海上拖航合同、《保险法》中规定的保险合同、《城市房地产管理法》中规定的房地产转让合同、《担保法》中规定的保证合同、抵押合同、质押合同等等均要求应当采用书面形式。

　　合同法理论中，对法律、行政法规规定应当采用书面形式订立的合同，当事人未予遵行的法律后果，历来有不同的认识。有人认为，法律、行政法规规定应当采用书面形式的，当事人即不得予以变更，否则将导致合同不成立，即采成立要件主义。有人主张采生效要件主义，即未采用书面形式的，合同成立但不生效。另有人主张判定未采用书面形式订立合同的效果，要探究立法者的意图。立法者在规定某种形式为法定形式时，可以赋予该法定形式四种不同的法律效力：其一为证据效力。即法定形式作为合同存在的证明;其二为成立效力。即法定形式作为合同成立要件;其三为生效效力。即法定形式作为合同的生效条件;其四为对抗效力。即法定形式作为合同对抗第三人的要件。《合同法》第36 条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可知，我国《合同法》是将书面形式这种法定形式作为合同的成立要件予以规定的。按照体系解释的方法，既然该问题规定在第二章“合同的订立”中，那么书面形式应当属于合同的成立要件问题。但这并不表明笔者对此种立法持肯定态度。正如有的学者所指出的，意思合致是双方当事人之间的事，合同只要由当事人意思表示一致即可成立，它与是否满足法律要求应具备的形式无关。因此，在合同的法定形式上，立法应当采取生效要件主义，而不是成立要件主义。

　　值得说明的是，我国现有法律并未对于分期付款买卖合同的形式作出特殊规定。笔者以为，借鉴发达国家或地区的立法经验，我国在制定民法典时应当对此予以修订，确定该项合同应当采用书面形式;或者依现有立法的处理方式，将其交由《消费者权益保护法》解决。但是有人认为在我国，分期付款买卖合同必须采用书面形式的依据为，“由于分期付款买卖合同必须由当事人提供担保，而根据《担保法》的规定，保证合同、抵押合同与质押合同应当以书面形式订立。”显然，此种推断是不能成立的：分期付款买卖合同中的担保得由当事人自主约定确定，而并不存在必须设定担保的法律强制性规定。

　　考察已被废止的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》，直到现行的《合同法》对所列举的合同条款分别表述为“应当具备”、“一般应具备”、“一般应当包括”及 “一般包括”用语的不同，可以得出这样的结论：我国的合同立法越来越尊重当事人的意思自治，特别是《合同法》充分体现了鼓励、促进交易的立法思想。《合同法》第12 条所规定的合同条款，系合同包括的一般条款，这意味着当事人签订的合同中缺少了其中的某一条款并不必然导致合同不成立甚或无效。本条列举的合同条款只具提示性与示范性，合同的具体条款需要由当事人根据合同的类型与性质、合同的形式等多种因素自由确定。合同一般包括所列举的条款，但也不限于这些条款，也有可能不必完全具备这些条款。当然，如果当事人签订的合同中不具备本条列举的合同条款中的标的及数量必备条款的，合同不成立。

　　然而，合同法发展到今天，合同的内容已经不局限于当事人的约定，出于立法政策的考虑，法律的直接规定亦得构成合同的条款，并约束当事人的行为，确定当事人之间的权利与义务内容。笔者认为，为保护买受人的利益，有必要强制性地规定分期付款买卖合同应当具备的条款。

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