合同形式的取缔性强制之检讨 作者：未知     时间：2019-02-08    来源：互联网

　　摘要：

　　就合同形式而言，形式正义要求在维护自由秩序的限度内，应尽量放松管制，平等对待当事人选择的合同形式。

　　(一)强制的表现与理由

　　取缔性规范具有强行性，因此，对合同形式的取缔性强制表现为法律要求人们必须按照规定的形式订立合同，否则将引致行政或刑事上的制裁。即属于 “允不允许做”的问题，而不是“做了认不认可”的问题。如法律规定“无行为能力人仅得订立书面定型化合同”，其目的并不在于对订立非书面定型化合同的无行为能力人施以处罚，而仅在于认为此类行为不具有法律行为价值[35] 使此类行为不生效力，故属于效力性强制;再如法律规定“用人单位应与劳动者订立书面劳动合同”时，立法者并不认为未采书面形式的劳动合同不具有合同的价值，而只是认为用人单位违反该规定可能会侵犯劳动者权利，故属于取缔性强制。

　　在强制对象方面，虽然有的针对全体合同当事人，多数仅针对一方当事人。在法律渊源方面，取缔性强制规范既可能存在于民事法规中，也可能存在于行政管理法规和刑事法规中。取缔性强制规范的目的在于实现立法者设计的秩序，或者维护自由。至于具体目的，不一而足，只能就个案确定。

　　(二)对强制的质疑

　　取缔性规范的后果之好坏，严重性之高低，取决于规范的目的、范围以及强度等因素。若规范目的合理、范围适当、强度适中，则将产生积极的效果;相反，则可能产生灾难性的后果。由于取缔性规范以国家暴力作为后盾，具有强行性。因此这类规范的后果只有两种：若受规制者尚能容忍，则将建立立法者设计的秩序，但受规制者的意志可能受到侵犯，经济效率可能降低;若受规制者不能容忍，则将产生变革。

　　我们可将取缔性规范的功能分为两种：服务于立法者的秩序建构和维护自由。当服务于建构秩序[36]时，取缔性规范是不合理的：

　　首先，取缔性强制规范同效力性强制规范一样，是对合同当事人意志自由的限制，而意志自由是人格的重要体现，因此，当强制没有适洽的理由时，就是对当事人人格的不尊重。私法的本质是人法，其终极价值为对人性的维护，此类强制规范的存在，虽然仅限制当事人选择合同形式的自由，但是，立法者既然有借口规制合同形式，就可以找到限制其他个人自由的借口，如此则将逐步破坏整个私法大厦，进而破坏整个以私法为运行机制的市场经济。权力具有膨胀的天然属性，因此我们必须时刻警惕权力对个人自由的侵害，防微杜渐，未雨绸缪都不过分。

　　第二，建构秩序是立法者设计的产物，是立法者基于其经验对人们行为之合理性所做的判断，反映的是立法者的“理性”。现实中立法者设计秩序的动机好坏不一，他们可能想保护人们的交易安全，也可能仅仅是想加强对人们生活的控制，并通过权力获得私人利益;立法者的所掌握的知识也多少不一，他们可能是各个领域的专家，也可能是为受过教育的农民。但是在本文看来，即使立法者的动机很好，甚至是高尚的，即使他们都是学识渊博的专家，有一点是无法改变的，那就是人的理性都是有限的，用如此有限的理性只能获得有限的知识。立法者们一样，他们所掌握的知识只是人类社会中众多知识的一部分。因此他们建构的秩序，至多能使他们掌握的知识得到运用，其成就必然是有限的。而如果立法者知识贫乏，动机自私，其后果就更不可想象了。

　　第三，服务于建构秩序的取缔性规范具有倾向性，甚至仅是为了维护政府的利益。而作为受规制者的私人，每个人都是独立的个体，具有独立的心理状态，具有独特的情势，可以说每个人的需求都存在或多或少的差异，至少不会全部相同。就每个人而言，在不同的时点和地点，其需求也会有所不同。因此我们说人的需求具有必然的多样性，人的利益具有多样化的特征。对于这些当事人在特定情势下的特定利益，立法者是很难知晓的;虽然当事人也不一定能够真正知晓其利益之所在，但他们相对于立法者而言显然更接近真相。况且，当事人是决策(当然包括关于合同形式的决策)后果的承担者，由他们自由决策，自负其责比由他们承担他人(立法者)决策的后果更符合正义之理念。有时，人们无奈之下会通过迂回交易规避法律，但这样不仅导致交易成本的增加，也使他们面临法律的制裁。

　　第四，取缔性规范具有强行性，违反者将遭受国家强制力的制裁，并且此类规范由政府主动实施，不象效力性强制规范那样只会在当事人诉诸裁判时才实施，当事人违法的成本是很高的。在这种情况下，尽管人们不进行所欲的交易会带来不利益，但是两害相权取其轻，他们往往宁愿不交易也不愿意受到制裁。因此，取缔性规范在它们作用的地方，必然排斥私人对其生活的自由安排。这将导致众多的智识无法发挥其作用，阻碍社会的进步。

　　最后，政府是取缔性规范的执行者。全能的政府从来都是幻想，政府也是由普通人(至多是专家)担当的，因此同私人一样，政府也会犯错误。这进一步降低了建构秩序的成就，加剧了对自由秩序的侵害。

　　由以上分析可知，服务于建构秩序的取缔性规范具有上述根本性的缺陷，所以这类规范是不可取的。在我国计划经济时期，即大量存在此类规范，当事人签定的合同只是计划指令的表现形式，为了保证政府计划的完成，加强合同纪律，法律规定合同应采用比较严格的形式，其失败已为史实证明。

　　(三)关于合同形式的取缔性强制规范之应然状态

　　对个人自由的侵犯可能来源于国家，也可能来源于其他人。由于现实经济力量的不对等，不排除强势方利用对合同形式的控制侵害相对人利益的可能性。对此法律不应坐视，可以强制强势方采某一较为严肃的合同形式，并加以审查，以预防危险。

　　对格式合同的控制即属于此类。格式合同，又称标准合同，是指由一方当事人预先拟订的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的合同。格式合同的拟订方一般为企业，甚至是垄断性的企业，如邮电、铁路、银行、航运等，它们相对于合同相对人而言处于强势地位。实践告诉我们，这些企业常常利用对合同条款的控制侵害相对人的利益，如增加相对人义务、免除自己的责任等。对此，国家应该干预。我国《合同法》即特别设定了一条国家监管规定(第127 条)：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理;构成犯罪的，追究刑事责任。”当然，法律对格式合同的强制目的不在于审查合同的形式，而在于控制合同的内容;但是，如果合同采用口头等形式，则不易控制，无法审查，因此有必要强制规定合同采用某一形式，如保险单等，以便审查。

　　不过应注意的是，此强制应属于取缔性强制，而非效力性强制。对规定的违反只使受规制方(强势方)负担行政法甚或刑法上的不利后果，而不影响未采规定形式却实际存在的真实交易的效力，以保护相对人的利益。不难想见，如果仅仅因雇主未与雇员订立书面劳动合同就不承认事实上存在的劳动关系，使雇员为雇主“义务劳动”，则非但达不到此规范保护雇员的目的，反对其有害。

　　当然，此类强制对市场强势方的自由构成一定限制。因此制定此类规范时应极为谨慎，不宜扩大化，应仅限于规制市场上的明显占优者。较为典型的如垄断企业，在劳动力大量过剩的中国，对资方予以强制也有其合理性和必要性。不过应允许受强制者对强制规范的合理性和强制的合理性提出挑战，前者通过司法审查达至，后者通过行政复议或行政诉讼达至。

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。同时，部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义，仅供参考。