“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品，都一律计入贩毒数量? 作者：未知     时间：2018-11-04    来源：互联网

　　摘要：“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品，是否一律计入贩毒数量，在审判实践中存在两种不同的观点。

　　一种观点认为，根据最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理;被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”只要行为人实施了贩毒行为，且其本身又有吸毒行为，就可以认定系“以贩养吸”。在此情况下，在被告人身上和住处查获的毒品一律计入贩毒数量，从而更严厉地打击毒品犯罪。

　　另一种观点认为，在没有其他证据佐证下，应当根据被告人的供述来考量其主观意图，若能够认定被告人主观上是意图将查获的毒品用于贩卖，则可以计入贩毒数量;否则只能从有利于被告人的角度出发，以非法持有毒品认定。

　　笔者认为，最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之所以对“以贩养吸”情形下毒品数量的认定作出这样的规定，是考虑到行为人已经有贩卖毒品的行为，无法确定行为人是否会将剩余的毒品用于出售，若不将剩余的毒品计入贩毒数量，仅以非法持有毒品认定，则会导致对贩卖毒品行为的放纵。但在审判实践中，若不综合考量其他证据，一刀切地将查获的毒品计入贩毒数量，不仅违反了一事不再罚原则和疑罪从无原则，而且这种类推方法不当扩大了对行为人的打击，违反了立法原意。

　　综合本案来看，虽然从刘某身上和家中查获二包毒品，重6.83克，但刘某辩解该三包毒品来源于第1、2、4节所购买的18克毒品。虽刘某在第3、5两节中有将部分冰毒转卖给他人，但现有证据不能证明刘某每次贩卖的数量，故刘某辩称所查获的6.83克来源于所购买的18克毒品当中，笔者认为存在可能性，应作有利于被告人的认定，即不将该6.83克毒品予以重复计算。

　　综上，被告人“零口供”情形下，认定其对所收买的毒品是否具有贩卖目的，审判时应遵循从证到供、从客观到主观的逻辑，以被告人非法收买毒品、有无贩毒前科、职业收入等事实为基础，采用刑事推定的方法来认定。若被告人辩解系用于自己吸食的理由没有证据支持且无法形成合理怀疑时，应认定其具有贩毒目的，其行为构成贩卖毒品罪;“以贩养吸”情况下，在被告人身上和住处查获的毒品不应一律计入贩毒数量，若被告人提出的辩解能够成立，则对该部分毒品数量应予以剔除，排除重复计算的可能。

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