外包承揽还是劳务派遣 作者：吕佐松     时间：2016-03-29    来源：互联网

某装卸劳务有限公司（以下称乙方），经营范围为装卸、劳务服务。2003年起开始为某港提供装卸服务。乙方与港口集团有限公司下属的港务分公司（以下称甲方）签订装卸作业承发包合同（该分公司是具有营业执照非法人组织）。合同约定甲方将港区内装卸、倒运、清扫等装卸业务发包给乙方，甲方对乙方承包的装卸业务按照计时或计件的方式计算乙方装卸作业费。乙方在甲方支付装卸费的一周内发放劳务人员的工资，同时甲方支付乙方当月发生装卸费总额的10%的管理费。在实际合同履行过程中，乙方只是按照甲方的要求负责招收劳务人员委派到甲方单位。由甲方负责将委派来的劳务人员进行组建成装卸队，并组织管理劳务人员进行港口装卸作业。

　　2005年6月，王某与乙方签订劳动合同，并被派遣到甲方从事装卸作业工作，乙方一直没有按照法律规定给王某缴纳工伤保险。2009年9月12日，王某在钢材船上卸钢材作业时不慎受伤，经医院治疗诊断结论为左腿粉碎性骨折。该起事故性质经劳动部门认定为工伤，王某的伤情构成七级伤残。后王某就工伤待遇问题向市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决乙方一次性支付给王某工伤待遇35万元，裁决甲方在乙方支付款项范围内承担连带赔偿责任。甲方对此仲裁裁决不服提起诉讼。

　　审理意见出现分歧

　　审理中，就本案如何处理存在两种意见。

　　第一种意见认为，甲方与乙方签订的是装卸作业承发包合同，乙方承包甲方的部分装卸业务，乙方是独立的企业法人，而且其经营范围也具有装卸服务资质。因此甲乙双方应属装卸作业承揽法律关系。王某与乙方签订了劳动合同，属于乙方单位的职工，所以王某的工伤待遇应该由乙方承担。

　　第二种意见认为，甲方与乙方属于劳务派遣关系，装卸业务是甲方经营活动的组成部分，乙方长期稳定地向其提供劳务人员，甲方每月支付装卸劳务公司月劳务费的总收入的10%管理费。甲方是实际用人单位，而乙方是劳务派遣单位。因此乙方与甲方之间系劳务派遣关系，所以按照《劳动合同法》的规定，甲方应在乙方支付工伤待遇的范围内承担连带赔偿责任。

　　本案争议的焦点问题是甲乙双方之间到底是外包承揽关系还是劳务派遣关系。因为不同的法律关系，承担责任的法律主体及法律后果是不同的。就本案来说，如果甲乙之间是外包承揽法律关系，王某是乙方单位的员工，乙方应对王某承担赔偿责任。如果甲乙之间是劳务派遣法律关系，甲方是用人的主体，王某作为被派遣劳动者在工作中致伤，甲方应对王某的工伤承担连带赔偿责任。

　　二者特征与区别

　　如要弄清甲乙双方之间到底属于哪一种法律关系，我们首先需要明确劳务派遣与外包承揽不同的法律特征及其区别所在。

　　所谓劳务派遣，又称劳动力派遣，劳务派遣单位根据用工单位委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，劳动者向用工单位提供劳务并接受用工单位指挥、监督。劳动者的工资、福利、社会保险费等由用工单位提供给派遣机构，再由派遣机构支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务。

　　所谓外包承揽，是指企业将其内部的部分业务或职能工作内容发包给其它具有从事该项业务承揽资质的单位，由其自行组织安排人员以自己的设备和技术，按照企业的要求完成相应的业务或工作。承揽单位是实际用人单位，直接负责劳务人员的各项管理，并承担用人单位所应承担的一切风险。

　　劳务派遣和外包承揽的主要区别体现在：

　　第一，劳务派遣仅仅是《劳动合同法》明确的一种用工形式，适用于《劳动合同法》，外包承揽则适用于《合同法》，两者有着本质上的区别。

　　第二，劳动者管理的责任主体不同，这是两者最主要的区别。发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定；劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。

　　第三，外包承揽一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算；其合同标注的一般是“事”。劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用。其合同标注的一般是“人”。

　　第四，劳务派遣主要收取管理费用，一般占劳务费用的10%—20%，外包承揽只是收取承包费用。劳务派遣是以提供劳动力为手段赚取管理费用为目标，具有低风险、低利润、高稳定性。承揽是以专业化管理为手段，通过规模效应，实现低成本目标，具有高风险、高利润、低稳定性。

　　第五，劳务派遣单位机构简单，管理人员较少，而外包承揽单位机构相当健全，配置必备的技术人员和管理人员。

　　结合案例分析

　　通过以上对劳务派遣和外包承揽两种法律关系法律特征的对比分析，下面再结合本案案情，对甲方、乙方及王某三者之间的法律关系分析如下：

　　第一，在本案中，乙方与甲方签订的装卸业务承发包合同，乙方承揽甲方部分装卸业务。但是事实上乙方并没有健全的管理机构及与港口装卸作业相适应的专业管理人员、技术人员，也不具备承揽港口装卸业务所需要的设施条件，而且在实际的合同履行中，乙方也根本没有实施承揽甲方装卸作业的任何法律行为。

　　第二，在本案中，乙方与王某之间签订了劳动合同，建立了合法的劳动合同关系。乙方与王某签订劳动合同后，乙方将其指派到甲方单位从事装卸生产，并由甲方承担用工单位对劳动者应承担的义务，这完全符合劳务派遣企业“招人不用人”的用工特点。

　　第三，本案中王某被指派到甲方单位后，是按照甲方确定的工作组织形式（装卸队）和工作时间（三班倒）为甲方进行劳动的，其工作行为是受甲方的各生产管理部门的监督管理。而乙方既不亲自组织安排生产，也不负责整个装卸作业过程的管理。因此在本案中，甲方是真正的用人主体和管理的主体。

　　第四，从甲乙双方签订的承发包合同内容上分析，乙方只是受甲方的委托和要求，招聘一定数量的装卸作业人员，委派到甲方由其组织管理从事港口装卸作业。乙方的盈利方式是根据甲方支付的劳务作业费，按比例收取管理费。因此这也完全符合劳务派遣是以提供劳动力为手段，以赚取管理费用为目标，具有低风险、低利润、高稳定性的基本特征。

　　从上述分析中可以清楚地看出，在本案中乙方是劳务派遣单位，王某是被派遣劳动者。甲方作为生产单位接受并使用劳务派遣单位提供的劳动力，是实际上的用人单位。因此，甲方、乙方及王某三方之间的法律关系完全符合劳务派遣法律关系的特征，应认定劳务派遣关系。

　　根据《劳动合同法》92条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者劳动权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。即只要劳动者的权益在被派遣的工作岗位上受到损害，劳动力派遣单位和实际用工单位承担连带赔偿责任。承担连带赔偿责任后，劳务派遣单位和接受单位再根据劳务派遣协议的约定或者法律的规定承担各种的责任。在连带赔偿责任下，被派遣劳动者既可以请求共同赔偿其遭受的损失，也可请求其中任何一个赔偿主体赔偿自己的全部损失。

　　因此在本案中，劳动仲裁委员会裁决乙方支付王某工伤待遇，甲方在乙方支付款项范围内承担连带赔偿责任，不仅具备甲方承担连带赔偿责任的事实依据，而且完全符合法律的相关规定。

　　需要指出的是，按照《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但是目前许多交通企业大量使用劳务派遣人员数量一直在呈上升趋势，据统计一般交通企业的劳务派遣用工比例达到本企业职工人数的30—50%，有的交通企业甚至达到了1:1的用工比例，而且这些劳务派遣工被广泛安排使用在如装卸、机械、司机等主要工作岗位上。这些工作不仅不是该企业临时性、辅助性或替代性的工作，反而都是企业生产中非常重要工作。在这些工作岗位上长期固定地使用劳务派遣用工，这是与劳动合同法关于劳务派遣的使用要求严重不相符的。从严格意义上来说是一种滥用劳务派遣的违法用工现象。

另外，在实践中存在着许多实际用工单位与劳动者签订劳动合同或者存在劳动关系，却找来劳务派遣单位强迫劳务工与之签订劳动合同的情况，通过此种方式，实际用工单位将其用工的风险和责任转嫁给了派遣单位，自己则变成与劳动者没有劳动关系的第三方。这种用工机制并不是属于《劳动合同法》上所规定的劳动派遣，而是一种借用劳务派遣的名义，逃避法律责任的一种手段而已。

免责声明：本网部分文章和信息来源于国际互联网，本网转载出于传递更多信息和学习之目的。如转载稿涉及版权等问题，请立即联系网站所有人，我们会予以更改或删除相关文章，保证您的权利。同时，部分文章和信息会因为法律法规及国家政策的变更失去时效性及指导意义，仅供参考。